22/5/2003 TARİHLİ 4857 SAYILI İŞ KANUNU’NUN GEÇİCİ 10 UNCU MADDESİ UYARINCA ÜCRETLİ İZİN SÜRELERİNİN KIDEM SÜRESİNE DAHİL EDİLİP EDİLMEYECEĞİ SORUNU

Covid-19 salgını hayatımızı birçok alanda etkilediği gibi beraberinde mevzuatta doğrudan düzenlenmemiş olan hukuki uyuşmazlıkları da getirmiştir. Bu uyuşmazlıklardan biri Covid-19 döneminde 4857 sayılı İş Kanunu’nun Geçici 10. Maddesinde (16 Nisan 2020 ile 30 Haziran 2021 tarihleri arasında yürürlükte kalmıştır) düzenlenen ücretsiz izin uygulaması kapsamında ücretsiz izinde geçirilen sürenin kıdeme dahil edilip edilmeyeceğidir. Geçici 10. madde ile belirtilen dönemde işçinin rızası olmadan ve işçiye haklı nedenle fesih hakkı sunmadan işçiyi ücretsiz izne ayırmak mümkün kılınmıştır.

Geçici 10.madde ile işverene getirilen tek taraflı ücretsiz izin hakkı, uygulamada pandemiden etkilenen pek çok işyerine fayda sağladığı gibi bu uygulamadan kötüniyetli bir şekilde faydalanmaya çalışanlar da olmuştur. Esasen işveren, işçisini ücretsiz izne çıkarmadan önce işçinin mevcut ücretli izin hakkı varsa onu kullandırması gerekmektedir. Bu kapsamda, işyerinin işçiyi ücretsiz izne çıkarma gerekliliği, ücretsiz izne çıkarılan işçi yerine işçi alınıp alınmadığı, ücretsiz iznin işçiye mobbing aracı olarak uygulanıp uygulanmadığı vb hususlar gözetilerek değerlendirilmelidir (Kötüniyetli kullanımlarda olayın özelliğine göre ayrıca değerlendirme yapılmalıdır).

Ayrıca ücretsiz iznin eşit davranma borcuna aykırı olarak uygulanması ve bu ayrımcılığın ırk, din, dil, siyasi düşünce, felsefi inanç vb. nedenlere dayanması durumunda dört aya kadar ayrımcılık tazminatı gündeme gelebilir1 .Başlı başına ücretsiz izin kavramı 4857 syl. İş Kanunu’nda düzenlenmemiştir. Yalnızca ücretsiz yol ve ücretsiz analık izni ile işçi ve işverenin anlaşması halinde uygulanacak ücretsiz izin hali düzenlenmiştir. Hal böyleyken ücretsiz iznin istisnai bu durumu da mevzuatta yer almamaktadır. Bu istisnai durum ücretsiz izinde işçinin rızasıdır. 4857 syl. İş Kanunu’nda ücretsiz izin tanımlanmamasına rağmen bu kavram 55 ve 74. maddelerde yer bulmuştur. Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında ücretsiz iznin şartları arasında işçinin rızası gösterilmiştir2 . Yargıtay, bununla beraber ücretsiz izinde geçen sürede iş sözleşmesinin askıda kaldığını belirterek bu sürenin kıdeme dahil edilmemesine kanaat getirmiştir3 . Pandemi sürecinde, kanuna eklenen geçici 10. madde işverene işçinin rızasını almaya gerek kalmadan işçiyi ücretsiz izne çıkarma yetkisi vermiştir. Bu sebeple geçici maddenin eklenmesinden önceki Yargıtay kararlarının mevcut uyuşmazlıklara uygulanabilirliği tartışma konusudur. Hal böyleyken doktrinde, Yargıtay’ın geçmişteki bu kararının pandemi sürecinde uygulanmasını yanlış bulanlar da olmuştur.4 1475 syl İş Kanunu’nun 14.maddesindeki “hizmet aktinin devamı süresince” ibaresi izin, istirahat gibi iş sözleşmesini askıda bırakan bütün sürelerin kıdem dahilinde göz önünde bulundurulması gerekliliğini doğurmaktadır.

Doktrindeki ilk görüşe göre mevcut mevzuatta ücretsiz iznin kıdeme dahil edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. İş Kanunu’nda “Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller” başlıklı 55.maddesinde kıdem süresine dahil edilecek izinler arasında ücretsiz izin yoktur. Yargıtay da ücretsiz izinde geçen sürede sözleşmenin askıda kaldığına hükmetmiştir. İşçi de bu sürede İŞKUR’un nakdi desteğinden faydalanabilmektedir. İş sözleşmesinin karşılıklı edimlerin yerine getirilmesi temelinde düşünürsek işçinin herhangi bir edimi yerine getirmeden kıdem hakkı kazanıp işverenin bu hakkı ödemesi hakkaniyete aykırı olabilecektir. Pandemi sürecinde iş sözleşmesinin feshinin yalnızca İş Kanunu madde 25/II hükmü ile sınırlandırılmış olması, diğer bir anlatım ile fesih yasağı getirilmiş olması esasen işverenin haklı nedenle fesih hakkını sınırlandırdığından ücretsiz izinde geçen sürenin kıdeme dahil edilmesi adil olmayacaktır. Bu süre zarfında karşılıklı olarak edimler yerine getirilmediğine göre bu süreyi kıdeme dahil etmek herhangi bir yasal dayanaktan yoksun, hukuka aykırı kabul edilmekte ve yeni bir mevzuat düzenlemesi gerçekleşmediği sürece bu sürenin kıdeme dahil edilemeyeceği savunulmaktadır.

Doktirindeki diğer görüşe göre mevcut mevzuatta kural olarak ve yerleşik Yargıtay içtihatlarında ücretsiz izinde geçen sürenin iş sözleşmesini askıya alması ve kıdeme dahil edilmemesinin sebebi geçici 10.maddenin eklenmesinden önce ücretsiz iznin karşılıklı (sinallagmatik) bir anlaşma olmasıdır6 . Ücretsiz izne çıkarılmasında rızası olmayan işçi, sözleşme gereği yerine getirmesi gereken iş görme yükümlülüğünü gerçekleştirmek istemektedir ancak rızası dışında ücretsiz izne çıkarılması sebebiyle bu mümkün olmamaktadır. İş Kanunu’na eklenen geçici madde “ücretsiz izin” kavramını esaslı değiştirmiş, farklı yorumlanması gerekliliği doğurmuştur. Bu sebeple konjonktürün gerçekliğinden koparak bu sürenin kıdeme dahil edilmemesi hakkaniyete uygun olmayacaktır.